Бонусный переполох

автор
тематика
30.06.2015

При запуске программы лояльности ее организаторы вынуждены или изобретать велосипед, или использовать одну из уже существующих на рынке конструкций, ни одна из которых не избавлена от недостатков. К сожалению, судебная практика пока не пришла к единому пониманию отношений сторон, возникающих в результате реализации подобных программ. Какая квалификация бонусных баллов самая удобная и не вызывает нареканий у судов и налоговых органов? На чем споткнулись «Малина» и «Аэрофлот Бонус»?

Трудности квалификации
В России расчеты картами программ лояльности измеряются миллиардами рублей [1]. Однако из-за недостатков правового регулирования каждая вторая программа потенциально опасна в правовом отношении для своих организаторов и операторов, особенно в контексте доначисления налоговой базы. Действующее законодательство отношения сторон в рамках реализации программ лояльности не регламентирует, поэтому юридические лица – организаторы программы вынуждены самостоятельно давать определения операциям, возникающим при начислении или списании бонусных баллов, выдаче поощрительных товаров, финансировании программы. Это необходимо прежде всего для оформления договоров между участниками, фиксации их прав и обязанностей друг перед другом, а также для обоснования правильности учета подлежащих уплате налогов. Именно размер подлежащих уплате налогов часто обусловливает выбор той или иной схемы работы программы лояльности, поэтому чрезвычайно важно иметь такие аргументы в защиту этой схемы, которые смогут убедить налоговые органы в суде. Конечно, выбранная квалификация должна встраиваться в действующее законодательство. Разговоры о свободе договора и возможности заключения договора, не предусмотренного ГК РФ, в данном случае неуместны, т. к. налоговый орган будет работать в пределах конструкций агентского договора, договора оказания услуг, купли-продажи и т. п. В основе любой оценки отношений в рамках программы лояльности лежит понимание бонусных баллов, которые начисляются держателям бонусных карт и впоследствии могут быть использованы для оплаты товаров или услуг. Сами бонусные баллы называются по-разному, а в условиях программ это понятие, как правило, раскрывается довольно сумбурно. Вероятно, это делается для того, чтобы минимизировать риски судебных разбирательств. Если, например, указать, что баллы фиксируют размер обязательств организатора программы лояльности перед держателем бонусной карты, возникают основания требовать судебного исполнения этих обязательств, в т. ч. оспаривать аннулирование бонусных баллов, что часто практикуется. Сами организаторы программ не уверены в правильности и точности выбранного понятия «бонусный балл». Нередко оно преподносится, например, как имущественное право, но при списании баллов оформляются документы, свидетельствующие не об исполнении обязательств одной стороны перед другой, а о продаже товара со скидкой. Таким образом, не всегда описание бонусных баллов в условиях программы совпадает с тем, какие отношения между организатором программы лояльности и держателями бонусных карт фактически возникли. Далее будут проанализированы основные виды квалификации бонусных баллов в действующих программах лояльности.

Скидка
Пожалуй, наиболее популярна правовая квалификация бонусных баллов в виде размера скидки, которая может быть предоставлена держателю бонусной карты при оплате товаров или услуг в будущем. В этом случае при совершении покупки в чеке обычно отражается списание бонусных баллов и пропорциональное уменьшение стоимости товара (скидка). Подобный вариант используется в программах лояльности «М.Видео-Бонус», Carbon (реализуется на автозаправочных комплексах ТНК), «Путеводитель по скидкам» (реализуется в супермаркетах «Седьмой Континент» и «НАШ») и др. При консервативном подходе скидка не превышает 50–70%. Однако порой предоставляются скидки и в большем размере. Так, при оплате товаров бонусными баллами программы «Связной-Клуб» действует правило, что покупатель обязан заплатить минимум 1 руб., а вся оставшаяся сумма может быть оплачена баллами [2]. Таким образом, при цене товара 100 руб. скидка составит 99%.
Судебных прецедентов, когда такой большой размер скидки негативно сказался на участниках программы лояльности, пока нет, но не исключено их появление в будущем.
Описанный подход удобен для тех программ лояльности, в которых начисление и списание баллов осуществляются одним и тем же лицом. Обосновать
квалификацию бонусных баллов в качестве скидки будет достаточно просто, поскольку эта скидка фактически обусловлена объемом покупок (больше покупок – больше баллов – больше скидка). Такая схема работы наименее рискованна, т. к. вероятность гражданско-правовой переквалификации баллов во что-то иное (и как результат доначисление налоговой базы) незначительна. Сложнее обстоит дело с теми программами лояльности, где допускается, что начисление баллов будет производить одно лицо, а списание – другое.
В таком случае скидка может предоставляться магазином, в который держатель бонусной карты пришел впервые и ранее покупок не совершал. Соответственно, скидка должна быть каким-то образом возмещена магазину. Обычно она возмещается на основании договора о присоединении к программе, в котором предусмотрено соответствующее обязательство организатора. Но эти операции могут быть расценены и иначе, что является слабым местом таких программ.

Имущественное право
В качестве имущественного права (права требования) бонусные баллы рассматриваются в программах лояльности LemonPay (оператор ООО «Юнионсейл») [3], Membership Rewards (реализуется при участии банка «Русский Стандарт») [4] и ряде других.
Под бонусными баллами при этомпонимается имущественное право на получение какого-либо вознаграждения, например, товаров из каталога.
Подобный подход сомнителен. Законодательство не содержит определения понятия «имущественное право», ограничиваясь его отнесением к объекту гражданских прав (имуществу) (ст. 128 ГК РФ). Специалисты не пришли к единому мнению о признаках имущественных прав. Наименьшие споры вызывают три признака, которые также (хотя бы косвенно) прослеживаются и в нормах действующего законодательства:

•    возможность денежной оценки. Схожее понимание имущественных прав содержится в п. 2 ст. 34 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», в котором указано, что оплата ценных бумаг АО может быть произведена имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку. Аналогичное суждение вытекает из смысла п. 1 ст. 15 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и из понятия инвестиций, раскрытого в ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»;
•    допустимость свободного отчуждения или свободного перехода от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства, если рассматриваемые права не ограничены и не изъяты из оборота (п. 1 ст. 129 ГК РФ);
•    невозможность отчуждения от владельца третьим лицом иначе как по решению суда (п. 2 ст. 35 Конституции РФ).

Бонусные баллы практически всегда обладают первым признаком, но практически никогда – вторым и третьим. В первую очередь это обусловлено тем, что условия программ лояльности, как правило, не позволяют передавать баллы другому лицу. Иногда допускается передача баллов исключительно между держателями бонусных карт одной программы лояльности, но это нельзя назвать возможностью свободного отчуждения. Кроме того, часто правила программ лояльности устанавливают какой-либо срок действия баллов, после истечения которого организатор их аннулирует. Значит, если под баллами понимается имущественное право, то держатель бонусной карты лишается баллов в отсутствие решения суда, что противоречит третьему признаку.
Следовательно, бонусные баллыне обладают всем комплексом признаков имущественных прав и их квалификация в таком качестве с высокой вероятностью может быть оспорена.

Аванс
Бонусные баллы редко рассматриваются как способ учета внесенной предоплаты за приобретение товаров в будущем. Причиной стал резонансный спор между ООО «Лоялти Партнерс Восток» (оператор программы «Малина») и налоговым органом (Постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 № 16370/11). Раньше в схеме реализации программы «Малина» бонусные баллы трактовались именно как способ отражения суммы предварительной оплаты товаров. При совершении первой покупки в статусе участника программы держателю бонусной карты делалась скидка, но ее сумма не уменьшала стоимость чека, а перечислялась продавцом оператору программы в качестве предварительной оплаты.
Оператор программы исходил из того, что суммы, полученные в качестве предварительной оплаты, подлежали отражению в составе доходов в момент реализации поощрительных товаров потребителям либо в момент списания баллов.
С этим не согласился налоговый орган, посчитав, что приобретение организатором программы лояльности поощрительных товаров является оказанием маркетинговых услуг ее участникам, а значит, расходы, связанные с приобретением, хранением и доставкой поощрительных товаров, должны квалифицироваться как понесенные в рамках реализации перечисленных услуг. Дело завершилось мировым соглашением, по которому ООО «Лоялти Партнерс Восток» обязалось выплатить доначисленные налоги на сумму 111 млн руб. После завершения судебного спора схема работы программы «Малина» была изменена: бонусные баллы больше не расцениваются как способ отражения сумм, внесенных в качестве предварительной оплаты товара.

Поощрение
Несмотря на то, что бонусные баллы достаточно редко называются именно поощрением в правилах программ лояльности, суды неоднократно указывали на существование понятия «поощрение» и возможность его использования в отношении программ лояльности. Это тем более интересно, что действующее законодательство такого понятия не содержит (за исключением трудового (ст. 191 ТК РФ), но в данном контексте его нормы, очевидно, применяться не могут). Показательна позиция суда в спорах между компанией «Аэрофлот» и участниками бонусной программы «Аэрофлот Бонус».
По правилам этой программы участникам начисляются бонусные мили, которые затем могут быть истрачены на приобретение билетов компании или оплату дополнительных услуг. Бонусные мили по истечении определенного времени аннулировались, что послужило причиной сразу нескольких судебных процессов.
Истцы сочли, что начисленные бонусные мили отражают размер обязательств компании перед ними, которые не могут быть аннулированы иначе как по решению суда.
При рассмотрении споров сформулированы следующие правовые позиции, которые были воспроизведены в других делах, касающихся программы «Аэрофлот Бонус»:

•    бонусная программа является поощрительной акцией ОАО «Аэрофлот», участники которой не несут никаких обязательств друг перед другом, данную акцию нельзя рассматривать как договор между сторонами. Таким образом, ответчик имел право в одностороннем порядке изменить размер тарифов, что никак не нарушило законные права и интересы истца (определения Московского городского суда от 20.09.2011 по делу № 33-29870, от 16.11.2011 по делу № 33-36594);
•    бонусная программа не предполагает возложение каких-либо обязанностей ни на истца, ни на ответчика. У пассажира возникает только право и не возникает каких-либо обязанностей. Нет никаких обязанностей и у ОАО «Аэрофлот»: выдача премиальных билетов по данной программе – исключительно инициатива ОАО «Аэрофлот», созданная с целью поощрения часто летающих пассажиров (Определение Московского городского суда от 02.03.2012 по делу № 33-149). Указывая на отсутствие договорных отношений между сторонами, диктующих порядок начисления и списания бонусных миль, суд, тем не менее, дал оценку этим действиям, называя их «поощрительной акцией» и упоминая их целевое назначение (с целью поощрения).

В данном случае поощрение можно охарактеризовать как предоставление лицу конкретной выгоды (в виде имущества, скидки и др.) или привилегии (например, специальных условий обслуживания), обусловленное тем или иным поведением этого лица.
Таким образом, поощрение является некой наградой за совершение определенных действий, а форма награды может быть различной.
Сходство поощрения с дарением в том, что получатель поощрения не предоставляет в ответ какие-либо товары, работы или услуги (объекты гражданского оборота). Отличие заключается в том, что поощрение осуществляется не с целью одарить получателя (а именно этот критерий один из ключевых для квалификации передачи вещи в качестве дара, на что неоднократно указывал ВАС РФ (постановления Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 № 8989/12 по делу № А28-5775/2011-223/12, ВАС РФ от 09.04.2013 № 13986/12)), а в связи с обязательным соблюдением им определенных правил (модели поведения). Точка зрения, согласно которой поощрение не является дарением, была поддержана Минфином России (Письмо от 19.04.2012 № 03-04-08/0-78) и более поздним судебным актом (Постановление ВАС РФ от 09.04.2013 № 13986/12).
Таким образом, трактовка бонусных баллов как поощрения достаточно удобна для организаторов программ лояльности, а ее ценность в том, что:

•    отношения по начислению и списанию баллов и выдаче поощрительных товаров не считаются договорными (что избавляет организаторов от судебных разбирательств и позволяет им списывать неиспользованные баллы);
•    отношения по выдаче поощрительных товаров не расцениваются как дарение (в связи с этим отсутствует необходимость исчислять НДФЛ при списании бонусных баллов держателями бонусной карты);
•    в обмен на бонусные баллы может быть предоставлен товар без какой-либо оплаты (т. е. все баллы могут быть списаны в счет покупки), в отличие от ситуации, когда в обмен предоставляется скидка (требуется оплатить часть покупки).

Сейчас бонусные баллы преподносятся как форма поощрения в программе лояльности «Малина».

P.S.: Бонусы под угрозой запрета
Недавно Минфин России разработал проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который призван запретить оборот различных «денежных суррогатов» (ID: 00/03-17205/08-14/21-14-4). В документе содержится неудачное понимание «денежных суррогатов», и если изначально планировалось, что законопроект будет направлен на борьбу с различными «псевдовалютами» (например, биткойнами), то в нынешней версии под «денежными суррогатами» могут пониматься бонусы, баллы и сертификаты, которые используются при реализации различных программ лояльности. В случае принятия законопроекта в текущей редакции функционирование большинства программ лояльности в действующем виде будет невозможно. Министерство экономического развития РФ и предпринимательское сообщество восприняли данный проект негативно. Вероятно, это приведет к корректировке его текста, но говорить об этом с уверенностью нельзя. Остается лишь надеяться, что и через несколько лет количество программ лояльности в России будет измеряться десятками, а расчеты с использованием бонусных карт – миллиардами рублей.

P.P.S: Риск начисления НДФЛ
Казалось бы, еще недавно дискуссию о необходимости исчисления и уплаты физическими лицами НДФЛ при получении ими выгод (поощрительных товаров, бесплатных услуг и т. п.) от участия в программах лояльности можно было считать закрытой. В 2012–2013 гг. Минфин России неоднократно указывал, что предоставленные физлицам выгоды от участия в программах лояльности не следовало считать безвозмездно полученными, а значит, объекта налогообложения на доходы физических лиц возникать не должно (письма от 19.04.2012 № 03-04-08/0-78, от 05.02.2013 № 03-03-06/1/2421). Позиция ведомства была поддержана и судебными органами. Так, причиной судебного разбирательства между налоговой инспекцией и ЗАО КБ «Ситибанк» стали специальные условия обслуживания владельцев карт CitiGold в аэропорту Пулково: им предоставлялось бесплатное обслуживание в бизнес-салонах (стоимость услуг оплачивалась аэропорту не владельцами карт, а банком-эмитентом). По мнению налоговой инспекции, у держателей банковских карт возникал доход в натуральной форме (в виде услуг бизнес-салонов аэропорта). Однако суд проанализировал условия обслуживания владельцев банковских карт и пришел к выводу, что для бесплатного обслуживания в бизнес-салонах аэропорта владелец банковской карты должен был обеспечить размещение на банковском счете не менее 1,3 млн руб. по банковским ставкам банка, которые были существенно ниже средних ставок на рынке, и, «по сути, неполучение возможного дохода от вклада и было для клиентов платой за пользование услугами бизнес-салонов» (Постановление ВАС РФ от 09.04.2013 № 13986/12).
Таким образом, «в силу возмездности отношений сторон в целом, отдельное предоставление, осуществляемое одной из сторон без получения оплаты в денежной форме от другой стороны, не может быть охарактеризовано как безвозмездное» (Письмо Минфина России от 13.01.2015 № 03-04-06/69407).
Впрочем, в январе 2015 г. Минфин России дал оценку условиям программ лояльности, в рамках которых на банковскую карту клиента производится возврат денежных средств (определенный процент от потраченной суммы). Такие выплаты были квалифицированы как доход в денежной форме, который подлежит обложению налогом на доход физических лиц (Письмо от 13.01.2015 № 03-04-06/69407). Вопрос в том, распространяется ли данная позиция на все программы лояльности или только на упомянутые их типы (достаточно немногочисленные). Ответа пока нет, но дискуссию о необходимости обложения НДФЛ физических лиц – участников программ лояльности можно снова считать открытой.
_______________________________________________________________________________________________________________
[1] В 2012 г. по картам накопительной программы «Малина» оборот составил 1,5 млрд $ (www.loyalty-partners.ru/malina/key_facts/).
[2] Пункт 3.6 условий программы «Связной-Клуб» // www.sclub.ru/regulations.
[3] Правила программы LemonPay доступны по ссылке http://lemonpay.ru/
[4] Правила программы доступны по ссылке http://tariffolds.rsb.ru/f/1/
documents/document_6544_2015-01-26.pdf



Опубликовано в журнале «Корпоративный юрист»


Отправить заявку
E-mail*
Контактная информация
Кто Вы? Как с Вами связаться? (телефон, Skype, другие способы связи)
Вопрос*
Введите символы с картинки*
* - Поля отмеченные звездочкой,
обязательны для заполнения